Hợp đồng đặt cọc mua nhà đất đang thế chấp có được công chứng không?

1. Hợp đồng đặt cọc mua nhà đất đang thế chấp có được công chứng không?

Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, theo khoản 8 Điều 320 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định về nghĩa vụ của bên thế chấp là:

“8. Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật Dân sự 2015.”

Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về việc đặt cọc như sau:

• Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
• Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền
• Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;
• Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Có thể thấy, hợp đồng đặt cọc là hợp đồng được lập ra nhằm bảo đảm thực hiện một hợp đồng khác. Trong trường hợp ở đây là hợp đồng đặt cọc để mua bán nhà đất.

Thực tế, vấn đề công chứng hợp đồng đặt cọc vướng mắc khó khăn ở điểm d khoản 1 và khoản 8 Điều 40 Luật Công chứng 2014, trong đó quy định việc thực hiện công chứng các hợp đồng liên quan đến tài sản phải đăng ký hoặc bất động sản thì công chứng viên sẽ yêu cầu người yêu cầu công chứng xuất trình bản chính của giấy tờ để đối chiếu trước khi ghi lời chứng là bắt buộc.

Do đó, để thực hiện việc công chứng hợp đồng đặt cọc mua nhà đất, Công chứng viên cần đối chiếu bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu tài sản. Tuy nhiên, thông thường bên nhận thế chấp sẽ là bên giữ bản chính giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp, trong đó quan trọng nhất là giấy chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng tài sản thế chấp. Và thực tế là sẽ chẳng có ngân hàng nào đồng ý cho bên thế chấp mượn bản gốc giấy chứng nhận hay ra văn bản đồng ý cho bên thế chấp nhận đặt cọc.

Chính vì thế, việc Công chứng viên không ký hợp đồng đặt cọc cho tài sản đang được thế chấp cũng có cái lý của họ, nếu như ký mà không yêu cầu xuất trình giấy tờ bản gốc là không phù hợp với quy định của pháp luật.

Việc không công chứng là để hạn chế rủi ro cho các bên, trong đó có cả Công chứng viên.

2. Cục Bổ trợ Tư pháp hướng dẫn ra sao về trường hợp này?

Ngày 11/01/2024, Cục Bổ trợ tư pháp đã có phản hồi sau khi lấy ý kiến đơn vị chuyên môn của Bộ Tư pháp về việc đặt cọc, ủy quyền đối với tài sản là bất động sản đang thế chấp tại các tổ chức tín dụng.

Theo Cục Bổ trợ tư pháp, về nguyên tắc, công chứng viên thực hiện công chứng việc đặt cọc, uỷ quyền liên quan đến tài sản đang thế chấp tại tổ chức tín dụng khi các giao dịch này hợp pháp, xác thực.

Việc xác định giao dịch này có hợp pháp hay không thì phải căn cứ vào pháp luật nội dung (pháp luật dân sự, đất đai, nhà ở, giao dịch bảo đảm...).

Bộ luật Dân sự 2015 đã có quy định về thế chấp (Điều 317, Điều 320, Điều 321, Điều 322, Điều 323), đặt cọc (Điều 328), uỷ quyền (từ Điều 562 đến Điều 569). Bên cạnh đó,Luật Đất đai, Luật Nhà ở cũng đã có các quy định liên quan đến vấn đề trên (khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai 2013, điểm d khoản 1 Điều 10 Luật Nhà ở 2014).

“Khi công chứng cần lưu ý, một số trường hợp việc thực hiện các giao dịch trên cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng). Đồng thời, để tránh lợi dụng hành vi thực hiện giao dịch nhằm che dấu giao dịch khác, đề nghị lưu ý quy định tại Điều 124 Bộ Luật Dân sự 2015 (về giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo), trong trường hợp này thẩm quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu thuộc thẩm quyền của TAND.

Về thủ tục công chứng, thực hiện theo quy định tại Điều 40, 41 và các điều luật có liên quan của Luật Công chứng 2014”

Cục Bổ trợ tư pháp lưu ý và đề nghị Sở Tư pháp nghiên cứu, hướng dẫn các tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn thành phố.

Với việc chỉ nêu quy định mà không có kết luận, hướng dẫn chính thức về việc có hay không việc có thể công chứng hợp đồng đặt cọc trong trường hợp nêu trên rõ ràng, vấn đề công chứng hay không vẫn chưa câu trả lời thống nhất.

3. Hợp đồng đặt cọc mua đất có bắt buộc công chứng không?

Hiện nay, một số luật như Bộ luật Dân sự 2015, Luật Đất đai 2013, Luật Công chứng 2014 và những văn bản hướng dẫn thi hành không có điều khoản nào quy định hợp đồng đặt cọc có bắt buộc phải công chứng không mà chỉ có quy định về công chứng hợp đồng chuyển nhượng, tặng, cho quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.

Tuy nhiên, để tránh tranh chấp hoặc các rủi ro khác thì các bên nên công chứng hoặc chứng thực hoặc có người làm chứng.

4. Mức đặt cọc khi mua đất là bao nhiêu?

Căn cứ Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 thì đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

Hiện nay pháp luật không có mức đặt cọc khi mua đất, theo đó các bên được quyền thỏa thuận về mức đặt cọc miễn là không vi phạm pháp luật và đạo đức.

5. Trường hợp nào khi có tranh chấp xảy ra sẽ không bị phạt cọc?

• Theo quy định tại khoản 2 Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 quy định rằng khi một trong các bên từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng sẽ phải chịu phạt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
• Thế nhưng nếu bên dự định mua giao tiền cho bên có đất nhưng không thỏa thuận là đặt cọc hoặc chỉ có giấy biên nhận tiền nhưng trong giấy đó không ghi là đặt cọc thì sẽ không bị phạt cọc.
• Trường hợp chỉ có giấy biên nhận tiền (trong đó không có từ nào là đặt cọc) thì nghĩa vụ của các bên khi vi phạm sẽ khác với đặt cọc. Nếu đưa một khoản tiền mà không thỏa thuận là đặt cọc thì khi đó được coi là “tiền trả trước”.

Về bản chất trả trước là một khoản tiền để thực hiện nghĩa vụ thanh toán, trường hợp các bên không chuyển nhượng đất thì khoản tiền đó sẽ xử lý như sau:

• Trường hợp bên đưa tiền từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì khoản tiền trả trước sẽ được nhận lại và không chịu phạt, trừ khi các bên có thỏa thuận khác.
• Trường hợp bên nhận tiền từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì chỉ phải trả lại khoản tiền trả trước và không chịu phạt cọc, trừ khi các bên có thỏa thuận khác.

6. Mức phạt cọc nếu không mua/không bán đất?

Mức phạt cọc được quy định rõ tại Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 cụ thể như sau:

"Điều 328. Đặt cọc

1. Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

2. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác."

Theo đó, mức phạt cọc được quy định cụ thể như sau:

• Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc (mất số tiền đặt cọc).
• Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc (trả lại tiền đặt cọc và bị phạt cọc một khoản tiền tương đương với số tiền đặt cọc).
• Lưu ý: Trường hợp Các bên có thỏa thuận khác như không phạt cọc hoặc phạt cọc theo mức thấp hơn, cao hơn số tiền đặt cọc thì thực hiện theo thỏa thuận đó với điều kiện nội dung thỏa thuận không trái luật, đạo đức xã hội.