Áp dụng tương tự pháp luật là gì? Áp dụng tập quán trước hay áp dụng tương tự pháp luật trước?

Trong hệ thống pháp luật, việc giải quyết các tình huống pháp lý đôi khi đòi hỏi sự linh hoạt và sáng tạo. Khi không có quy định pháp luật cụ thể, việc áp dụng tương tự pháp luật và áp dụng tập quán trở thành những phương pháp quan trọng. Vậy áp dụng tương tự pháp luật là gì và áp dụng tập quán trước hoặc áp dụng tương tự pháp luật trước ? Bài viết này sẽ giúp bạn hiểu rõ hơn về khái niệm và thứ tự áp dụng các phương pháp này, từ đó nắm vững cách giải quyết các vấn đề pháp lý một cách hiệu quả và hợp lý.

1. Áp dụng tương tự pháp luật là gì ?

Theo từ điển luật học giải thích về áp dụng tương tự pháp luật như sau:

“Áp dụng tương tự pháp luật: Là giải quyết vụ việc pháp lý cụ thể trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung giống (tương tự) vụ việc đang cần giải quyết hoặc trên cơ sở các nguyên tắc pháp luật chung. Là biện pháp mang tính chất tạm thời nhằm khắc phục những lỗ hổng của pháp luật.”

Áp dụng tương tự pháp luật được quy định tại Điều 6 Bộ luật Dân sự 2015 và là một biện pháp khắc phục những hạn chế và tình trạng chưa thật đầy đủ của những quy định pháp luật điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản trong xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự.

Việc áp dụng tương tự pháp luật nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự đã phát sinh nhưng chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp hoặc tập quán để điều chỉnh, giải quyết. Tuy nhiên, việc áp dụng tương tự pháp luật dân sự phải tuân theo những điều kiện và nguyên tắc nhất định.

2. Điều kiện áp dụng tương tự pháp luật là gì ?

Để áp dụng tương tự pháp luật thì cần có các điều kiện sau:

- Một là, phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự;

- Hai là, không có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh; không có tập quán tương thích và các bên không có thỏa thuận. Như vậy, trường hợp có tập quán thì tập quán được ưu tiên áp dụng trước khi áp dụng tương tự pháp luật. Vấn đề này được khẳng định tại khoản 1 Điều 6 Bộ luật Dân sự năm 2015:

“Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vỉ điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thoả thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”

- Ba là, có quy phạm pháp luật khác điều chỉnh quan hệ tương tự với quan hệ cần điều chỉnh.

Việc áp dụng tương tự pháp luật bao gồm các trường hợp sau:

- Trường hợp thứ nhất, áp dụng tương tự điều luật. Là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền dùng những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực pháp luật đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lý để điều chỉnh quan hệ cần xử lý đó nhưng không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh quan hệ đó.

- Trường hợp thứ hai, áp dụng các nguyên tắc chung của pháp luật. Là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền dựa vào nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết những quan hệ đang xảy ra trên thực tế trong những trường hợp không có quy phạm pháp luật để áp dụng trực tiếp hoặc để áp dụng tương tự điều luật, vấn đề này được ghi nhận tại khoản 2 Điều 6 Bộ luật Dân sự năm 2015 như sau:

“Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này... ”.

Theo đó, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự gồm:

(1) Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản;

(2) Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng;

(3) Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực;

(4) Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác;

(5) Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự.

3. Tại sao phải áp dụng tương tự pháp luật ?

Trong quá trình làm luật, các nhà làm luật ở các quốc gia, nhất là các quốc gia đương đại đều cố gắng dự kiến đến mức tối đa các trường hợp, điều kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong cuộc sống để kịp thời điều chỉnh, nhằm tạo ra đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc xảy ra trong đời sống xã hội. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng pháp luật rất khó tránh được tình trạng có những vụ việc có tính chất pháp lý, liên quan đến lợi ích của nhà nước, của cộng đồng xã hội hoặc của cá nhân buộc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải giải quyết, nhưng trong hệ thống pháp luật lại không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó. Đây chính là tình trạng thiếu pháp luật, tình trạng pháp luật có những lỗ hổng, những khoảng trống.

Tình trạng trên xảy ra vì nhiều lý do. Có thể là do đời sống xã hội quá phức tạp, các vụ việc xảy ra trong thực tế cuộc sống vô cùng đa dạng, phong phú mà khả năng nhận thức của con người chỉ có hạn nên các nhà làm luật không thể dự kiến được hết tất cả các trường hợp đó. Có thể là do các quan hệ xã hội phát triển quá nhanh, khi người ta xây dựng và ban hành luật thì nó chưa xảy ra nên các nhà làm luật không dự kiến việc điều chỉnh nó. Chẳng hạn, khi Quốc hội soạn thảo và ban hành Bộ luật hình sự năm 1985 thì ở nước ta chưa xảy ra hiện tượng đua xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng đến mức phải xử lý hình sự, vì thế, trong Bộ luật hình sự lúc đó chưa có điều khoản nào quy định về việc xử lý hình sự đối với những người đua xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng. Cũng có thể có những sự kiện chỉ là ngoại lệ, có những quan hệ xã hội chỉ xảy ra đột xuất, nhất thời nên không cần phải ban hành một quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh những quan hệ đó…

Khi gặp các trường hợp nêu trên, để kịp thời bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính đáng của nhà nước, của xã hội, của cá nhân thì các chủ thể có thẩm quyền không thể chờ đến khi ban hành được quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh vụ việc mới giải quyết mà phải giải quyết ngay bằng cách áp dụng pháp luật tương tự.

4. Áp dụng tập quán trước hay áp dụng tương tự pháp luật trước?

Theo Điều 5 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về áp dụng tập quán như sau:

“Áp dụng tập quán

1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.

2. Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.”

Áp dụng tập quán cũng là một biện pháp khắc phục những hạn chế và tình trạng chưa thật đầy đủ của những quy định pháp luật điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản trong xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự.

Theo Điều 6 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về áp dụng tương tự pháp luật như sau:

“Áp dụng tương tự pháp luật

1. Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.

2. Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng.”

Theo quy định pháp luật, khi gặp phải những tình huống thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng không có thỏa thuận giữa các bên, pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể, và cũng không có tập quán để áp dụng, thì sẽ áp dụng tương tự pháp luật. Điều này có nghĩa là trong những trường hợp thiếu quy định pháp luật cụ thể, các bên sẽ dựa vào các quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự để giải quyết vấn đề.

Theo thứ tự ưu tiên, nếu các bên không có thỏa thuận và pháp luật không cung cấp quy định cụ thể, trước tiên sẽ áp dụng tập quán, nếu có, để giải quyết. Nếu tập quán không đủ hoặc không được áp dụng, thì mới đến việc áp dụng tương tự pháp luật.

Trong trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật, cần resort đến các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, và lẽ công bằng để tìm ra giải pháp hợp lý và công bằng. Điều này đảm bảo rằng các tình huống pháp lý được giải quyết một cách hợp lý, minh bạch và phù hợp với tinh thần của pháp luật dân sự.